论建设工程黑白合同效力规则的适用困境及出路
时间：2022-04-13 | 来源：中交企协网
摘要：建设工程“黑白合同”造成了“名”与“实”的脱节，丧失了公开招投标的意义，严重制约了建筑市场的良性健康发展。现有“黑白合同”效力规则适用争议集中于“实质性变更”如何认定、“白合同”能否变更以及《民法典》与《施工合同司法解释（一）》效力判断规则的冲突上。对建设工程“黑白合同”效力的认定，应当根据个案情况，运用价值衡量理论综合判断。一方面，审慎认定“黑白合同”的构成。对“实质性变更”的判断不应当简单地对比合同文本，而应从“质”和“量”两方面进行把握，当客观情况发生变化时，允许当事人对非实质性内容予以变更，以及对实质性内容进行依法变更。另一方面，“黑白合同”效力规则体现出法律政策对民法体系的嵌入，现阶段司法裁判应更侧重对法律政策的维护，对有损公共秩序的“黑合同”认定为无效。
关键词：黑白合同；效力认定；建设工程；实质性内容
合同是当事人意思自治的体现，但建设工程事关社会公共安全，国家对建设工程合同当事人的意思自治予以监管和干预，不允许当事人对中标合同进行实质性变更。而为规避招投标程序的监管，发包人往往利用其在建筑市场的优势地位，在中标合同之外与承包方另行签订补充协议，迫使承包方接受降低工程价款、缩短工期等苛刻的合同条款。二者的冲突导致实践中大量的“黑白合同”出现。现有裁判思路并不能有效阐释“黑白合同”效力规则，因此，本文试对近十年建设工程领域“黑白合同”纠纷案例进行分析，梳理现阶段建设工程“黑白合同”效力的裁判思路，探究“黑白合同”效力规则适用困境及解决思路。
一、现状审视：建设工程黑白合同裁判现状之实证分析
就样本案例的选取上，选择“北大法宝”项下“司法案例”子数据库，分别以“《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条”、“《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第1条”以及“1《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第2条”为关键词进行全文检索。为保证样本案例的代表性，将“法院层级”限定为“最高人民法院”，并将裁判时间限定为近十年，剔除无关案例后，获得有效案例共118件。
1.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（简称原《施工合同司法解释》）、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（简称原《施工合同司法解释（二）》）已于2021年12月31日失效，为现行《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（简称《施工合同司法解释（一）》）所取代。
（一）“黑合同”签订在先
在118件案例中，属于在强制招标前签订施工合同的有61件，是司法实践中的主要情形。一般表现为：招标单位在招标前就与潜在的投标对象完成了谈判，甚至进行虚假招投标，先行订立施工合同，在招投标结束后签订中标合同，并约定以施工合同为实际履行依据，中标合同仅作备案使用。司法裁判中对此类案件的处理主要依据《招标投标法》第43条2、第55条3以及原《施工合同司法解释》第1条第3项4之规定，以合同违反效力性强制性规定为由，认定“黑白合同”均属无效合同。
2.《招标投标法》第43条：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”
3.《招标投标法》第55条：“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效。”
4.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”
（二）“黑合同”签订在后
在118件案例中，属于此类情形的案件57件，亦是“黑白合同”的典型情形。通常体现为：当事人在强制招投标程序后，订立中标合同，后以补充协议的方式对中标合同进行实质性变更。法院对此类案件的裁判思路为：若中标合同合法有效，依照原《施工合同司法解释》第21条之规定，以中标合同为工程价款结算的依据。
然而，在“黑合同”签订在后的情形下，判断“黑合同”构成依据在于“黑合同”是否对中标合同进行了实质性变更，但理论界和实务界就如何界定“实质性变更”这一问题莫衷一是。此外，若“白合同”仅为双方的虚假意思表示，“黑合同”才是发包人和承包人的真实意思表示，那合同效力应如何判定，此时“黑合同”是否能够视为对“白合同”的变更，上述问题仍有待理论上的统一。
二、实务困境：建设工程黑白合同效力规则之适用疑难
（一）“实质性变更”的判定疑难根据《施工合同司法解释（一）》第2条5规定，“实质性内容不一致”是判断“黑合同”构成与否的主要依据。然而，司法实践中对“实质性变更”的判断标准尚不统一。一般认为“实质性内容”包含三个方面：工程价款、工程期限和工程质量。62016年《八民会议纪要》第31条将“实质性内容”限定为“工期、工程价款、工程项目性质”，原《施工合同司法解释（二）》第1条在通说基础上增加了“工程范围”，进一步完善了裁判依据。然而，即便法条以列举的方式试图为司法实践提供裁判依据，但现有的模糊标准缺乏可操作性，带来了实务中的判定难题。此外，仅以施工合同对上述条款进行变更而忽视对变更程度的把握也并不可取。
（二）“白合同”变更的界限模糊
根据《招标投标法》第46条和原《施工合同司法解释（二）》第1条的规定，双方当事人不得对中标合同进行实质性内容的变更。部分论者对这一立场持否定态度，认为合同变更权是《民法典》赋予当事人的基本权利，该规定干预了当事人的意思自治，且与合同自由原则相违背。7建设工程施工周期较长，在履行过程中，因客观情况而进行合同变更是实践中较为常见的情形。针对这一问题，《施工合同司法解释（一）》第23条也针对性地做出调整，允许当事人在客观情况发生变化时另行订立合同。由此也带来“黑白合同”与合同变更的区分难题。
5.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第2条：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”
6.参见最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》，北京：人民法院出版社，2015年版，第150页。
7.参见钟晓东：《建设工程合同效力问题所引发的思考》，载《仲裁研究》2014年第36辑。
（三）“黑合同”的效力规则冲突
现行法律规范中涉及“黑白合同”效力问题的条文主要集中在《招标投标法》第46条、原《施工合同司法解释》第2条，这亦是目前司法裁判的主要依据。立法不允许当事人对中标合同进行实质性变更，也意味着依据严格招投标程序产生的具有法律约束力的中标协议的效力必须得到维护。8由此，建设工程领域“黑白合同”问题的解决思路与《民法典》第146条所规定的“虚假表示行为”的处理逻辑明显不同9。依据原《施工合同司法解释》第2条之规定，作为“白合同”的中标合同有效，对中标合同进行实质性变更的“黑合同”属无效合同。而对于虚假表示行为而言，“白合同”因缺乏当事人真实意思表示而应归于无效，而被隐藏且被实际履行的“黑合同”则要依据相关法律来判定。总之，现有“黑白合同”效力认定规则的冲突也带来了司法适用上的困难。
8.参见王建东：《论建设工程合同的成立》，载《政法论坛》2004年第3期。
9.参见石佳友：《<民法典>建设工程合同修订的争议问题》，载《社会科学辑刊》2020年第6期。
三、法理研判：建设工程黑白合同效力认定之理论应对
（一）情势变更原则的适用限度
情势变更原则是中标合同变更的主要依据，其适用的限度成为划分正常合同变更与“黑白合同”问题的标准。情势变更原则，是在合同成立后，履行完毕前，由于不可归责于双方当事人的事由发生重大变化，造成合同的基础动摇或丧失，继续履行会显失公平，因而允许当事人变更合同内容。10建设工程合同作为有名合同的一类，理应能够适用。同时，施工合同具有较多特殊之处，如履约时间长，易受社会经济环境变化影响，在履行过程中不免出现施工材料、工程设备等物价波动，甚至出现超出正常范围的重大变化11，致使合同难以继续履行，促使当事人不得不变更合同。12由此可见，情势变更原则在建设工程合同中具有适用的余地，这也是《施工合同司法解释（一）》第23条13规定的意义所在。但值得注意的是，情势变更原则在建设工程领域的适用存在限度问题，正如有学者指出，情势变更在建设工程领域不宜频繁适用。14更重要的是该原则的适用应与“黑白合同”相区分，这就需要严格把握情势变更原则的要件，限制情势变更的适用。就情势变更原则的成立要件来看，一是情势变更的客观事实，即合同赖以成立的基础，主要表现为政策调整、物价涨跌变化等因素造成交易基础的丧失，双方对价关系的失衡；二是发生在合同成立后履行完毕前；三是情势变更是不能为当事人事先预见的，是不可归责于当事人的事由造成的；四是依照原合同继续履行会显失公平。只有满足情势变更原则的构成要件，才能认定中标合同的变更是具备正当理由的，对变更后合同效力的判断则不应按照“黑白合同”规则进行处理。而严格把握情势变更原则的适用限度正是要在审查补充协议和来往函件等文件后，综合个案证据材料来进行判断是否适用该原则。15
10.参见王家福主编:《中国民法学·民法债权》，北京：法律出版社，1991年版，第393页。
11.参见石佳友：《<民法典>建设工程合同修订的争议问题》，载《社会科学辑刊》2020年第6期。
12.参见石佳友：《<民法典>建设工程合同修订的争议问题》，载《社会科学辑刊》2020年第6期。
13.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第23条：“发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。”
14.参见石佳友：《<民法典>建设工程合同修订的争议问题》，载《社会科学辑刊》2020年第6期。
15.参见王 勇：《对建筑工程领域黑白合同的裁判思路》，载《人民司法》2016年第7期。
（二）“黑白合同”效力判断的价值衡量维度
实践中对建设工程“黑白合同”问题的处理大多从是否有违效力性强制性规定和是否构成恶意串通或意思瑕疵角度来加以认定，导致实践中“黑白合同”效力认定混乱现象，16也制约了建筑市场的良性健康发展。《民法典》第146条突破性地将虚假意思表示以立法的形式确立下来，似为“黑合同”效力判断提供了另一解决思路。实质上，建设工程“黑白合同”存在两个法律行为：一是为适应监管而签订“白合同”；二是签订实际履行的“黑合同”。当“黑合同”才是双方真实意思表示时，究竟是应当尊重民事主体意思自治还是维护公平竞争秩序，这需要对相关利益进行价值衡量。建设工程“黑白合同”问题主要涉及三方利益：其一是当事人合法权益，即当事人的意思自治；其二是他人的合法权益，体现为其他投标人丧失中标机会；其三是社会公共秩序，集中体现为建筑市场招投标行为的规范性和市场竞争的公平性。对于必须经招标的项目，未经招投标程序订立合同属无效，这一规定体现了国家意志，是国家利益、社会公益和个人利益统一的价值选择17，若当事人的意思自治与强制性规定相冲突，则应当考量“黑合同”的履行对社会利益的影响，以此为标准对合同效力作出判断。就非必须经招投标程序的项目，应当尊重商业主体订立合同的真实意思。一言以蔽之，法官对“黑合同”效力的判断，应当在个案中运用利益衡平理论，对具体案件情况进行分析，在法律规定的范围内行使自由裁量权，既填补法律漏洞，又能兼顾社会公共利益。
16.参见冉克平：《民法典总则意思表示瑕疵的体系构造一兼评〈民法总则〉相关规定》，载《当代法学》2017年第５期。
17.参见朱美丹，李孟义：《真实意思表示对“黑白合同”效力的影响》，载《浙江树人大学学报》2021年第3期。
四、规则完善：建设工程黑白合同效力规则之应然路径
（一）“实质性内容”变更的再认定对中标合同的“实质性变更”是“黑白合同”构成的关键，但实务中，法官对“实质性内容”的司法审查缺乏可操作性标准，大量建设工程合同被认定为“黑白合同”，进而被作无效处理，这大大影响了建筑市场的稳定性。实际上，对“实质性内容”的认定需要法官在审判中作正当性审查，从“质”和“量”两方面进行判断。一方面，当事人另行订立合同变更工程价款、工程质量和期限要达到一定限度，才能认定是对中标合同的实质性变更，如对工程价款的变更在1/5以内的不属于实质性变更；另一方面，法官还应当根据实际情况，对合同当事人权利义务产生较大影响的其他条款（如结算方式等）也可以认定为实质性变更。
（二）“白合同”变更界限的再判断
建设工程合同是《民法典》规定的有名合同的一种，必然能够适用《民法典》第543条合同变更的规定。如上文所述，“白合同”的变更须在限度内，否则就可能与“黑白合同”问题混淆。当事人可以对中标合同进行非实质性变更，这是现行规范的应有之义，也是理论和实践的广泛遵循。就“实质性变更”而言，虽然立法对中标合同的实质性变更持否定态度，但也并不意味着当事人不能对中标合同进行任何变更。理论上而言，当设计变更、指标调整等客观情况发生变化，导致合同成立的基础丧失时，应当允许当事人对合同进行依法变更18。
（三）“黑白合同”效力规则的再厘清
既然《施工合同司法解释（一）》与《民法典》对“黑白合同”问题的处理逻辑不一致，那究竟应当遵循何种解决思路呢？实际上，无论是从特别法优于一般法的角度，亦或是新法优于旧法的角度来看，均应当优先适用《施工合同司法解释（一）》的规定。更重要的在于，《民法典》是整个私法体系的基础法律，体现了自由、平等、公平、正义的私法精神，更侧重保护民事主体的意思自治，尊重当事人的真实意思表示。而在建设工程领域，“黑白合同”效力评价的目的是将施工合同承载的公共秩序移植入民法体系，也正因如此，合同自由原则在当事人的商业活动中适用空间受限，19并让位于公共秩序的维护，因而理应适用《施工合同司法解释（一）》的相关规定处理。同时，在“黑白合同”效力认定问题上，还应当兼顾当前建筑市场的实际情况。目前，由于行业惯例的广泛使用和监管不到位，黑白合同在建设工程市场呈现泛化趋势，在此背景下，若一律作无效认定并不利于建筑市场的健康有序发展。因此，法官要在综合考量涉案合同是否有违社会公共利益的情况下，在法定限度内对合同效力作出认定。
18.如浙江省高级人民法院民一庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》中指出：“对于施工过程中，因设计变更、建设工程规划指标调整等客观原因，承发包以补充协议、会谈纪要、往来函件、签证等洽商记录形式，变更工期、工程价款、工程项目性质的书面文件，不应认定为黑合同。”
19.参见方乐坤：《建设工程领域“黑白合同”规则实证研究———解释论的视角》，载《现代法学》2020年第5期。
参考文献：
[1]朱美丹,李孟义.真实意思表示对“黑白合同”效力的影响[J].浙江树人大学学报(人文社会科学),2021,21(03):86-91.
[2]石佳友.《民法典》建设工程合同修订的争议问题[J].社会科学辑刊,2020(06):98-110+217.
[3]方乐坤.建设工程领域“黑白合同”规则实证研究——解释论的视角[J].现代法学,2020,42(05):196-209.
[4]潘军锋.建设工程领域黑白合同的效力认定[J].人民司法(应用),2017(25):65-69.
[5]余卫.民法分则合同编之合同无效事由的规则完善——以建设工程“黑白合同”为例[J].江西社会科学,2017,37(06):170-178.
[6]王勇.对建筑工程领域黑白合同的裁判思路[J].人民司法(应用),2016(07):45-49.